propiedad

Ya lo explicamos aquí para que el señor Guisasola, no se si es abogado, se enterase, pero parece ser que no estaba por la labor.

Ahora se desmarca con unas declaraciones alucinantes:

“Con la sentencia en la mano es legítimo constituir una página web con enlaces que remitan a pornografía infantil”

Sin embargo este señor, que pretende relacionar ambas actividades o miente descaradamente o está pesimamente asesorado.

La realidad de nuestro país es que si a alguien le da por poner enlaces en su web a videos en los que aparezcan menores lo más probable es que se le impute un delito, si tenemos en cuenta el Código Penal vigente, artículo 189.1.b:

“1. Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años:

b. El que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de material pornográfico en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad o incapaces, o lo poseyere para estos fines, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido.”

Este señor, que dice ahora recurrir a la vía civil para evitar un resquicio legal grave (más preocupado por los riesgos para los menores que por sus emolumentos, supongo) no puede establecer esas relaciones directas porque nuestro legislador las ha previsto y resuelto satisfactoriamente, teniendo en cuenta los intereses en conflcito.

Por lo tanto relacionando dos actividades completamente diferentes desde el punto de vista del reproche, tanto moral como legal, no hace sino quedarse en evidencia de lo desenfocados que andan.

Ya vale de mentiras y engaños, enterese.

[Al tiempo de completar esto veo que Javier y David han emitido una nota sobre las mismas declaraciones]

La sentencia (pdf) es del 13 de agosto (n. d. a.: alucinante, un juzgado sacando sentencias en agosto y disponibles en internet el mismo día. Calculo que esto llegará a España en 100 o 200 años)

El comentario del propio Lawrence Lessig da muestra de la importancia de la misma:

“So for non-lawgeeks, this won’t seem important. But trust me, this is huge.” (Para los no-geeks del derecho, esto no parecerá importante. Pero creanme, lo es)

La cuestión versaba sobre el uso de la una de las licencias ofrecidas por la OSI (Open Source Initiative), en concreto la “Artistic License“.

El objeto del pleito, en apelación, era fallar sobre la facultad de un titular de derechos de propiedad intelectual para dedicar una cierta obra al uso público y además emplear una licencia “open source” para controlar las modificaciones y distribución de esa obra.

Como pueden comprobar el objeto del litigiio es la cuestión clave en lo que a las licencias libres se refiere. De ahí la importancia del fallo, pues el Tribunal a entrado de lleno a analizar el problema concreto de las licencias “libres” como un isntrumento válido para proteger los derechos del autor.

El caso es el siguiente:

Robert Jacobsen creó un software, el Java Model Railroad Interface o JMRI, que puso en libre descarga bajo la licencia “Artistic License” en SourceForge. Este programa contenía una aplicación, DecoderPro, que permite programar los chips de los trenes de modelismo.

Por su parte Matthew Katzer and Kamind Associates, Inc., que desarrollan software comercialmente para maquetas de trenes y aficionados emplearon parte de su software en su producto sin respetar las condiciones de la licencia “Artistic License”. En concreto no incluyeron:

Los nombres de los autores, las notas de “copyright” del JMRI, referencias al archivo COPYING que venía con el software original, una identificación de SourceForge o JRMI como la fuente original de los archivos, y una descripción de como los archivos o el código habían sido cambiados desde el código fuente original.

El autor, R. Jacobsen, presentó una acción preliminar que el juzgado del distrito rechazó la acción sobre la base de que la licencia empleada es “intencionalmente amplia”, no exclusiva, que era ilimitada en cuanto al objeto y que por ello no creaba perseguibilidad por infracción del copyright.

Lo que venía a expresarse es que Jacobsen tenía derecho a accionar unicamente por una ruptura del contrato, en lugar de por una infracción del copyrigth con base en el quebrantamiento de las condiciones de la “Artistic License” y dado que un contrato no crea una presunción de que daño irreparable, la Corte del Distrito denegó la acción preliminar.

Como puede verse esta cuestión es trascendental, puesto que determina las reglas para pelear en el caso de vulneraciones de las licencias. Esto es si podemos valernos de las reglas procesales del derecho de la propiedad intelectual o hay que acudir a las reglas generales de los incumplimientos contractuales.

Frente a esta resolución se alza la parte en apelación y, además, se suman a la misma como “amica curiae” varias instituciones importantes, entre ellas Creative Commons. (Aquí el texto de los “amigos en la corte” (pdf))

La Corte de Apelación reconoce el valor de las licencias “open source”, como las llama, y su importancia para una forma de desarrollar las ciencias y las artes de una manera y con una paz que muy pocos pudieron imaginar hace tan sólo unas decadas:

“For example, the Massachusetts Institute ofTechnology (AMIT) uses a Creative Commons public license for an OpenCourseWare project that licenses all 1800 MIT courses. Other public licenses support the GNU/Linux operating system, the Perl programming language, the Apache web server programs, the Firefox web browser, and a collaborative web-based encyclopedia called Wikipedia. Creative Commons notes that, by some estimates, there are close to 100,000,000 works licensed under various Creative Commons licenses. The Wikimedia Foundation, another of the amici curiae, estimates that the Wikipedia website has more than 75,000 active contributors working on some 9,000,000 articles in more than 250 languages.”

Además la Corte de Apelación reconoce un hecho esencial, como es que el Código se ditribuya gratuitamente bajo una licencia “open source” no quiere decir que el mismo no deba tener una consideración económica. Existen beneficios sustanciales, incluyendo los económicos en la creación y distribución de obras reconocidas por la propiedad intelectual bajo licencias públicas que van mucho más allá de los royalties por el licenciamiento tradicional. Y cita el caso de un asunto del Distrito Undécimo:

“The Eleventh Circuit has recognized the economic motives inherent in public licenses, even where profit is not immediate. See Planetary Motion, Inc. v. Techsplosion, Inc., 261 F.3d 1188, 1200 (11th Cir. 2001) (Program creator Aderived value from the distribution [under a public license] because he was able to improve his Software based on suggestions sent by end-users. . . . It is logical that as the Software improved, more end-users used his Software, thereby increasing [the programmer=s] recognition in his profession and the likelihood that the Software would be improved even further).”

En el presente asunto nadie discutía la titularidad del software ni que la empresa había copiado y empleado el software JMRI. Lo que la empresa argumentaba es que no habían vulnerado la propiedad intelectual porque tenían una licencia para emplear el código.

Generalmente, un titular de derechos que concede una licencia no exclusiva para emplear su material renuncia al derecho para demandar por infracción del “copyright” y sólo puede pleitear por incumplimiento contractual. (Sun Microsystems, Inc., v. Microsoft Corp., 188 F.3d 1115, 1121 (9th Cir. 1999))

Sin embargo, para el Tribunal, si la licencia establece un ámbito limitado de uso y los usos exceden el mismo si ha lugar a una denuncia por infracción del copyright.

Lo que se dilucidaba pues era si los términos de la licencia se debían considerar “condiciones” o meros “pactos”.

Para el Tribunal son condiciones puesto que así se reconocen en el propio texto de la licencia y reconoce el derecho de los titulares que emplean licencias “open source” a controlar la modificación y distribución del material.

Además la imporancia de incluir en el software las menciones de atribución y de las modificaciones tienen como objetivo reconducir a los usuarios e interesados a la página del proyecto lo que tiene undudables beneficios para el titular de los derechos, yq que aumentan los potenciales colaboradores y se aprende de las modificaciones efectuadas.

Por todo ello acepta la apelación y remite de nuevo las actuaciones a la Corte del Distrito.

En definitiva una sentencia muy importante , si bien no es directamente extrapolable al supuesto español, que clarifica de una manera trascendental la forma en la que se puede defender el autor que utiliza las licencias libres.

Es necesario conocer la tramitación de la norma para entender porque considero ilícito el canon sobre los discos duros contenido en la Orden Ministerial.

En ese anterior artículo ya califiqué la actuación del Gobierno como una desviación de poder, algo prohibido por nuestro ordenamiento jurídico, ahora desarrollaré esta idea, lo que permite que la Orden Ministerial, en lo que afecta al tema concreto de los discos duros pueda ser impugnada.

Andy Ramos apuntó una forma de impugnar el canon al no estar la Orden Ministerial firmada por ambos ministros de Cultura y Hacienda, pero la Ley del Gobierno obliga a que las Ordenes Ministeriales conjuntas sean firmadas por el Ministerio de la Presidencia, como ha sucedido en este caso. Sergio Carrasco, acertadamente lo comenta al pie del propio artículo de Andy, que por lo demás me parece perfecto excepto en esa actualización sobre la impugnación.

Pues bien, para ver si procede impugnar el canono sobre los discos duros por desviación de poder lo primero es conocer en que consiste eso.

La definición de desviación de poder se contiene en la Ley 29/1998 de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, artículo 70.2:

“Se entiende por desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico.”

El problema con que nos encontramos es si la norma, la Orden Ministerial, constituye un acto dictado en ejercicio de potestades administrativas o por el contrario al venir integrado en el propio ordenamiento jurídico no es posible considerarlo ajeno a este y, por ello, extraño al concepto de desviación de poder.

Así son abundantes las resoluciones de los tribunales por las que se examina la cuestión aún cuando el ejercicio de la potestad administrativa, generalmente reglamentaria o de emisión de normas de rango menor, supone la emisión de una norma que se integra en nuestro ordenamiento jurídico.

Por lo tanto la Orden Ministerial se dicta en cumplimiento de las exigencias derivadas del artículo 25.7.b de la Ley de Propiedad Intelectual y en aplicación de la Ley 50/1997, del Gobierno, artículo 25.f.

Como todo acto administrativo está sujeto a la fiscalización de jueces y tribunales, así lo expresa el artículo 26.3 de la Ley del Gobierno, así como a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.

Por lo tanto la posibilidad de impugnar el canon en los discos duros es real, desde el punto de vista formal.

Para apreciar la desviación de poder se vienen señalando varios elementos, entre otras laSentencia de la Audiencia Nacional Sala de lo Contencioso-Administrativo de 28 marzo 2007:

a) la existencia de un acto aparentemente ajustado a la legalidad pero que en el fondo persigue un fin distinto al interés público concreto querido por el legislador;

Como ya expresé en el anterior artículo, en mi opinión, el contenido de la Orden Ministerial dista enormemente de lo deseado por el poder legislativo. Tenemos pues el acto aparentemente ajustado a la legalidad, la definición de disco duro de ordenador preceptiva por el artículo 25.7.b de la LPI, pero que por su redacción persigue no excluir ningún tipo de disco duro de la sujección al canon.

b) la presunción de que la Administración ejerce su potestad conforme a Derecho;

Efectivamente, se presume que el Gobierno dicta la norma conforme a Derecho, algo evidente en este caso.

c) que si bien no es exigida una prueba acabada y completa, por la dificultad que ello comporta, tampoco es suficiente la mera alegación, por presunciones o conjeturas y sí que es necesario acreditar hechos o elementos suficientes para formar en el Tribunal la convicción de que la Administración acomodó su actuación a la legalidad, pero con finalidad distinta a la pretendida;

Esto se deriva necesariamente de la historia de la tramitación parlamentaria del canon y de las declaraciones públicas de los responsables políticos en el sentido de no albergar dudas sobre la exclusión de los discos duros de ordenador.

d) La carga de la prueba le corresponde siempre a quien alega la intencionalidad torcida o desviada en que ha incurrido el órgano administrativo.

En este punto ya son aquellos afectados quienes deben acreditar la intencionalidad desviada del Gobierno, pero es evidente a la luz de, como digo, los debates parlamentarios y la concrección material, BOE mediante, que el resultado es precisamente no excluir los discos duros de ordenador, en su acepción habitual y común para los ciudadanos, mediante la invención de una definición irreal.

La desviación de poder en la actuación administrativa supone la anulabilidad del acto, en este caso de la Orden Ministerial del Ministerio de la Presidencia, en lo que a los discos duros se refiere.

Así lo dispone el artículo 63.1 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común:

“1. Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder.”

Claro que el Gobierno puede rectificar en este punto y “arreglar” la Orden Ministerial, porque lo evidente es que es una auténtica chapuza, al menos en este punto, artículo 67 LRJAP.

“1. La Administración podrá convalidar los actos anulables, subsanando los vicios de que adolezcan.”

La trampa de todo esto es que no todo el mundo puede impugnar la Orden Ministerial, porque se exige estar afectado por el contenido del acto impuganble o bien tener un interés legítimo. Sin embargo, según la LPI como sólo son deudores del canon los productores, vendedores y fabricantes (art. 25.4 LPI) serán ellos quienes podrán impugnar el canon. A mi me falta legitimación activa, pero al menos aquí dejo mis ideas por si a alguien le interesan y/o son útiles.

Es lo único que puedo hacer ante un caso evidente de ejercicio desviado del poder y de algo reprobable democraticamente.

[Imagen del usuario de Flickr Degra: http://flickr.com/photos/degra/ con licencia CC]

En la votación del texto por el Congreso de los Diputados, antes de remitirlo al Senado, a sus señorías se les olvidó el apartado relativo al derecho de cita en lo que a la cita tradicionalmente se refiere.

El artículo 32 debería quedar como sigue:

“Artículo 32. Cita e ilustración de la enseñanza.

2. No necesitará autorización del autor el profesorado de la educación reglada para realizar actos de reproducción, distribución y comunicación pública de pequeños fragmentos de obras o de obras aisladas de carácter plástico o fotográfico figurativo, excluidos los libros de texto y los manuales universitarios, cuando tales actos se hagan únicamente para la ilustración de sus actividades educativas en las aulas, en la medida justificada por la finalidad no comercial perseguida, siempre que se trate de obras ya divulgadas y, salvo en los casos en que resulte imposible, se incluyan el nombre del autor y la fuente.“

Pues bien finalmente el olvido fue detectado por el Senado, en concreto por el Grupo de Senadores Nacionalistas Vascos, y que además proponían una redacción ciertamente interesante para la cita:

“1. Está exenta del derecho de reproducción, distribución y comunicación pública la inclusión en una obra propia de fragmentos de obras ajenas de naturaleza escrita, sonora o audiovisual, así como la de obras de carácter plástico, fotográfico, figurativo o análogo, siempre que se trate de obras ya divulgadas y su inclusión se realice a título de cita para su análisis, comentario, juicio crítico, reseña o a un fin similar, en la medida justificada por el fin de esa incorporación e indicando, salvo cuando resulte imposible, la fuente y el nombre de autor de la obra utilizada.
2. Está igualmente exenta del derecho de reproducción, distribución y comunicación pública la utilización de obras protegidas realizada únicamente para la ilustración con fines educativos, de esfuerzo personal o de investigación científica, en la medida justificada por la finalidad no comercial perseguida, siempre que se trate de obras ya divulgadas y se incluya el nombre del autor y la fuente, salvo en los casos en que resulte imposible.
3. Tampoco necesitarán autorización del autor la reproducción, comunicación pública y distribución de obras cuando se trate de su inclusión incidental en otro material.”

Esta enmienda no se aceptó, aunque se reconoció el error y se dejó el derecho de cita en unos términos mucho más restricitivos que en el texto de la ley anterior, pero al menos se contempló. Sin embargo el resultado no es, a mi modo de ver, satsifactorio.

Los términos, actuales y vigentes, del artículo 32.1 LPI son los siguientes:

“1. Es lícita la inclusión en una obra propia de fragmentos de otras ajenas de naturaleza escrita, sonora o audiovisual, así como la de obras aisladas de carácter plástico o fotográfico figurativo, siempre que se trate de obras ya divulgadas y su inclusión se realice a título de cita o para su análisis, comentario o juicio crítico. Tal utilización sólo podrá realizarse con fines docentes o de investigación, en la medida justificada por el fin de esa incorporación e indicando la fuente y el nombre del autor de la obra utilizada.”

Es decir sólo, unica y exclusivamente, podemos usar una obra de un autor que no esté en dominio público con fines docentes o de investigación.

Esto afecta, no sólo a los blogs, sino incluso a ensayos o publicaciones que no puedan caber dentro de esas finalidades, con el consiguiente daño para la CULTURA y la CIENCIA con mayúsculas.

Será difícil encontrar blogs susceptibles de entrar en esa categoría o cuya finalidad sea de docencia o de investigación y por lo tanto citar obras de terceras personas se convierte en un acto contra los derechos del autor, que previamente deben ser autorizados en virtud de los derechos exclusivos reconocidos en el artículo 17 LPI.

La verdad es que esto nos deja muy limitados respecto a la posiblidad de opinar e informar sobre lo que terceras personas puedan expresar en otros medios. En este sentido y con estos argumentos el caso “El País contra Rebelión.org” es un buen ejemplo de lo absurdo de la reforma de la LPI del año 2006 respecto del derecho de cita.

Una reforma que nos hace menos libres y que en este punto debería ser revisada por el conflicto que provoca con la libertad de expresión protegida constitucionalmente, pues en primer lugar obliga a pedir permiso a la persona objeto de la crítica y en segundo lugar incluso a pagarle, aun cuando nuestro interés sea meramente el de aportar algo sin pedir nada a cambio.

Es decir estamos sujetos a la voluntad de la persona a criticar y en segundo lugar sólo podrá hacerse si tenemos los medios económicos que nos pida.

Pero en esta línea los grandes medios editoriales están comenzando a fijarse en los cada vez más sustanciosos ingresos de los bloggers y de la web y quieren una parte del pastel, así como rentabilizar aún más sus inversiones.

Por esta razón se están empezando a tomar en serio lo de cobrar por las citas.

Así la agencia Associated Press está estableciendo una serie de tarifas por el uso de palabras de sus artículos como citas en páginas web.

Podemos encontrar tarifas en función del número de palabras a emplear en nuestro blog, desde los módicos 12.5 dólares por entre 5 y 25 palabras hasta 100 dólares si la cita supera las 251 palabras.

Sinceramente me parece una broma de no ser porque con la ley en la mano, reforma del 2006 mediante, sería posible tal atrocidad.

Como digo este asunto es digno del planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad porque limitar de tal manera las posibilidades de crítica de los textos u opiniones ajenos fomenta lo contrario a los valores que el Tribunal Constitucional viene defendiendo en los casos de conflictos de derechos. Los valores democráticos y la libertad de expresión.

Ni que decir tiene que la base de la actual internet descansa en el libre intercambio de ideas y en la confrontación de las mismas de la manera más directa, algo que con medidas de este tipo, amparadas por nuestro legislador ponen en evidente peligro.

Pueden suceder dos cosas que los medios que opten por esta política pierdan importancia y relevancia al dejar de ser comentados y enlazados o bien que haya acuerdos por parte de todos los medios de tal forma que no quede otra opción que pagar, no citar o correr el riesgo de una demanda.

Sin embargo todo esto es salvable si las fuentes de las que citamos utilizan una licencia Creative Commons o cualquier otra que permita la reproducción de la obra, ya que el derecho de reproducción es un mínimo presente en todas ellas.

Ya saben, si tienen un blog cuiden sus fuentes porque se acerca el “pago por cita”.

La sentencia de la Audiencia Provincial es de 11 de octubre de 2007 (pdf) y versa sobre la propiedad intelectual de un juego de azar, aunque como veremos no tanto como sobre la expresión formal del juego sino sobre la idea subyacente, las reglas y su consideración como obra protegible.

El caso es ciertamente, en mi opinión, curioso.

D. Luís, el demandante, presentó en el año 1994 en el Registro de la Propiedad Intelectual lo que él considero su obra, denominada “Lotería Elegida”, siendo el objeto del registro las bases por las que debería regirse el juego, que reproduzco a continuación:

Posteriormente, la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE), sacó su juego conocido como “El Combo” que ciertamente presenta algunas similitudes con esa forma de juego.

D. Luís, decidió demandar a la ONCE por violación de su propiedad intelectual y exigió una indemnización tasada en 90.000 euros, amparándose en el registro efectuado en 1994.

El Juzgado de lo Mercantil absolvió a la ONCE y además condenó en costas a D. Luís, que decidió recurrir en apelación ante la Audiencia Provincial.

Así lo expresa, perfectamente, la Audiencia:

“Las simples ideas, al no ser susceptibles de apropiación por ser patrimonio común de la humanidad (siendo su utilización esencial para el desarrollo social, cultural, económico y científico), no pueden, cualquiera que fuere su grado de originalidad, ser objeto de tutela dentro de la órbita de los derechos de autor. Para que pueda gozar de dicha protección es necesario que la idea como tal se haya plasmado de forma relativamente estructurada en algún medio de expresión formal, sin que la simple coincidencia de ideas resulte trascendente a los efectos de las acciones de tutela de los derechos de propiedad intelectual.“

Finalmente la Audiencia analiza las bases de ambos juegos así como su manifestación externa (boletos, composición, etc.) lo que resulta en unas diferencias en la materialización del juego notables, por lo que la Audiencia confirma la demanda del Juzgado de lo Mercantil, desestima el recurso y condena en costas nuevamente a D. Luís.

En resumen, una sentencia muy interesante que aborda varias cuestiones que todavía hay gente que confunde:

En primer lugar, explicar cuales son las funciones exactas del Registro respecto de la inscripción de obras y los efectos de la misma.

Y en segundo lugar, cual es el objeto de la propiedad intelectual.

Ambas cuestiones siguen siendo objeto de frecuente confusión, y el ejemplo de D. Luís es perfecto, aunque creo que a él le ha salido cara la lección.

Es muy común leer en varios sitios que los juegos de mesa y de azar pueden protegerse utilizando la propiedad intelectual, mediante la inscripción de sus reglas, pero como bien señala en este caso la Audiencia Provincial:

“lo que es susceptible de propiedad intelectual, y por tanto de protección a través de la legislación que la tutela, es la obra literaria, artística o científica, pero no las ideas, los conocimientos o la información expresadas a través de tales obras (sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1992, de 7 junio de 1995 y de 26 noviembre de 2003 ). Así, el artículo 9-2º del Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio, Anexo 1-C del Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio (conocido, abreviadamente, como ADPIC), reproduciendo literalmente lo previsto el Tratado de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) sobre Derecho de Autor aprobado por la Conferencia Diplomática de Ginebra de diciembre de 1996, establece que «… La protección del derecho de autor abarcará las expresiones, pero no las ideas, procedimientos, métodos de operación o conceptos matemáticos en sí.”

Con esta sentencia, en mi opinión, muchos consejos que se dan en Internet pueden llevar a error a la gente sobre la protección del juego de azar que haya ideado.

Si que se admite la protección del diseño, de elementos propios y originales del juego e incluso de la marca del mismo, pero la idea esencial como son las reglas o criterios para la determinación del vencedor en pocas ocasiones se considerarán obras artísticas, literarias o científicas y por lo tanto no estarán protegidas.

Así serán posibles versiones y mejoras de juegos ya asentados.

Un detalle es observar el contenido del artículo 4.4 de la Ley 11/1989 de Patentes de Invención y Modelos de Utilidad que expresamente excluye en su apartado C:

“Los planes, reglas y métodos para el ejercicio de actividades intelectuales, para juegos o para actividades económico-comerciales, así como los programas de ordenadores.”

Y si a esto añadimos que el mismo artículo en su apartado b, también excluye de patentabilidad las obras literarias, artísticas o cualquier otra creación estética, así como las obras científicas, y que coincide con las obras protegibles por la LPI, artículo 10, dificilmente puede predicarse la protección de las reglas de un juego en España, pues parece que el legsilador lo considera como algo diferenciado, puesto que sino no los habría incluído como categroría especial en la Ley de Patentes y con la simple remisión del apartado b) hubiesen quedado incluídas.

Y sí, lo reconozco, en mi casa se jugaba al “PALÉ“

En derecho hay una máxima, que reza que “quien alega algo debe probarlo“.

Esto supone que si demando a una persona exigiéndole una cantidad determinada, tendré que aportar al juicio elementos de prueba suficientes que acrediten la existencia de la deuda que reclamo.

Esto es lo lógico y lo usual.

Sin embargo se dan, en ocasiones, circunstancias que por su propia naturaleza hacen que sean de dificil prueba pero además contrarias al sentido común, lo que hace que los jueces en aras al principio de seguridad jurídica y de protección de la parte más desfavorecida en el conflicto de derechos opten por reconocer la procedencia de invertir la carga de la prueba.

Es decir, que quienes son demandados deben probar que no han realizado la conducta que se les imputa.

Sobre esta base se ha consolidado la actuación judicial y procesal de las entidades de gestión en nuestro país. Así lo expresa el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Burgos (*aunque ponga juzgado de primera instancia 4 sucede que es el mercantil, para que nadie se extrañe por el nombre del juzgado):

“La mayor parte de la jurisprudencia ha venido sosteniendo especialmente antes de la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que una vez acreditada la existencia de los aparatos reproductores o de la comunicación (el hilo musical en el hall y en dependencias del hotel), existe un hecho base suficiente para presumir que hay comunicación pública cuya presunción determina una necesaria inversión de la carga de la prueba, debiendo ser la demandada quien acredite qué material ha utilizado con objeto de comprobar que no es el protegido.

Tras la entrada en vigor de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil existe cierta Jurisprudencia menor que, en los casos concretos que establecen, ha sostenido que no se reproduce la inversión de la carga de la prueba, en base a lo dispuesto en el art. 217 de la ley de Enjuiciamiento Civil (Sentencias de la Audiencia Provincial de Sevilla de fechas 30 de noviembre de 2004 y 18 de febrero de 2005, y Sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia, de 27 de septiembre de 2004).”

Se demanda al local, porque se sabe que pone música y tiene elementos para ponerla. No importa quienes son los autores de la misma, dado que tengo la gestión de la inmensa mayoría de los mismos y por lo tanto es imposible que los derechos para el uso de esa música hayan sido autorizados al responsable del local.

En el juicio no se celebraba prueba alguna sobre las obras que se usan y quienes son los autores, simplemente se trata de acreditar la existencia de la posibilidad de comunicar publicamente obras. Eso por parte de la demandante.

La demandada logicamente no podía alegar, con posiblidades de éxito, que la música que usaba no era del repertorio de la entidad de gestión por que no existía otra opción al margen.

Esto constituía una base sobre la que ganar los pleitos sin tener que trabajarlos. Cualquier abogado os dirá que la preparación de la prueba es una de las partes más laboriosos y complejas de una demanda porque inciden cuestiones no estrictamente jurídicas y terceras personas.

Esta forma de actuar, que ciertamente tenía su sentido en un escenario tan absolutamente “monopolizado”, está cambiando gracias a que los jueces están recogiendo y reconociendo la existencia de otras opciones y la posibilidad de que exista música al margen del cauce tradicional.

La demanda de Burgos se ha ganado por dos factores, en primer lugar por la inteligencia del abogado de la defensa y del juzgador y en segundo lugar por la absoluta desidia de la acusación en la preparación y justificación de sus pretensiones, tal y como pone de manifiesto la propia sentencia:

“De lo actuado no puede desprenderse que se haya acreditado que todas y cada una de las obras musicales que se comunican públicamente en el establecimiento de la demandada fueran temas cedidos gratuitamente por sus autores a través de Licencias Creative Commons, pero exigir dicha prueba, sería exigir una prueba tan diabólica como la que resultara de forzar a la demandante a que pruebe todas y cada una de las obras comunicadas en dicho establecimiento son de autores cuya gestión le ha sido encomendada. Pero es que además no se puede olvidar que la cuestión litigiosa se centra no en que la demandada haya comunicado o no música cedida a través de las licencias Creative Commons, sino si ha usado música procedente de autores que hayan confiado a la actora la gestión de los derechos dimanantes de sus obras, siendo ésta quien reclama. Lo que sí se ha acreditado es que la demandada posee capacidad técnica para crear música y acceder a ella a través de medios informáticos. Destruida la presunción corresponde a la demandante acreditar que en el Hotel gestionado por la demandada se reproduce música gestionada por ella.

De la prueba anteriormente indicada, no se han acreditado tales extremos, siendo evidente que la prueba propuesta y admitida a la actora ha sido escasa e irrelevante para acreditar tales extremos, por lo que y en atención a lo expuesto procede desestimar la demanda presentada, absolviendo a la demandada de las pretensiones ejercidas en su contra.”

Y en consecuencia procede, además, la condena en costas.

Desconozco si en el hotel utilizan música con licencia Creative Commons o no, espero que sea así, pero eso es irrelevante a nivel de este asunto. De cara al futuro las entidades de gestión que quieran demandar van a tener que trabajar mucho más para evitar resoluciones condenatorias en costas y dotarse de material probatorio suficiente.

Ya no vale la indefensión que provoca la carga de la prueba en el acusado. Este país es hoy, en mi opinión, un poco más justo.

Reflexionando sobre lo anterior, habría que considerar una cuestión muy importante.

Si las entidades de gestión se avienen a gestionar el repertorio de autores que difunden sus obras bajo Creative Commons, o similares, tal y como hicieron las entidades de gestión holandesas, ¿podríamos volver a la situación anterior?

¿Debería tener Creative Commons cuidado con ese tipo de acuerdos o acercamientos por parte de las entidades de gestión?

La reflexión es muy importante y no me parece banal o futil.

Los desprecios por parte de ciertas personas parecen alejar esa posibilidad, pero ¿que pasaría si la SGAE acordase admitir a los autores con licencia CC con claúsula NC dentro de su repertorio gestionado para los usos comerciales?

¿Hay que tener cuidado?, ¿o lo importante es que los autores cobren?

Muchas universidades hacen firmar a los alumnos un contrato de cesión de derechos de propiedad intelectual, como por ejemplo el de la Universidad Autónoma de Madrid (doc) o el de la Universidad Politécnica de Valencia (doc).

Generalmente estos contratos contienen cláusulas de cesión de derechos limitadas a la finalidad de investigación y docencia, por un periódo de tiempo indeterminado, pero relacionado con el periódo de duración del contrato, que depende de que las partes cumplan o no sus obligaciones.

Logicamente la cesión se hace a título gratuito, incluyendo los derechos de reproducción, comunicación pública y transformación, en la medida suficiente para las antedichas finalidades.

A priori puede parecer que el que haya que ceder determinados derechos de explotación sobre las obras de las que uno es autor y que por lo tanto son obras sujetas a sus derechos exclusivos supone que el autor debe tener libertad para realizar o no, sin que quepa imponerle un contrato por esa razón.

Sin embargo, estos contratos deben ser vistos como una mejora respecto de la situación normal en el caso de que no se firmase nada y en el supuesto de que quien realiza la investigación que tiene como resultado la tesis es una persona que disfruta de una beca.

Veamos el porqué.

El Real Decreto 63/2006, de 27 de enero, por el que se aprueba el Estatuto del personal investigador en formación, regula la relación entre el personal investigador en formación y la institución en la que realiza esa formación.

Se considera que tienen la condición de personal investigador, (RD 63/2003, art. 1.2) en formación aquellos graduados universitarios que sean beneficiarios de programas de ayuda dirigidos al desarrollo de actividades de formación y especialización científica y técnica a través, como mínimo, de los correspondientes estudios oficiales de doctorado.

El personal investigador en formación, se encuentra en diferentes situaciones jurídicas según pasa el tiempo, así este se encontrará en las siguientes:

Durante los dos primeros años de concesión de la ayuda se le considerará en situación jurídica de beca. Una vez superados esos dos años, obtenido el Diploma de Estudios Avanzados y durante los dos años siguientes el personal investigador en formación formalizará un contrato laboral con el organismo, centro o institución al que esté adscrito. (Art. 4)

Por lo tanto, a partir de ese momento la relación con la Universidad, por seguir el ejemplo, puede calificarse, sin ningún genero de dudas de laboral.

Esto supone que los trabajos de investigación que firme el investigador en formación, incluso aquellos que no forman parte de la tesis pero que son trascendentales a los efectos de curriculum, pueden corresponder a la universidad, al menos en lo que a los derechos de explotación se refiere.

Esto es así por el contenido del artículo 51 de la LPI, que establece:

1. La transmisión al empresario de los derechos de explotación de la obra creada en virtud de una relación laboral se regirá por lo pactado en el contrato, debiendo éste realizarse por escrito.

2. A falta de pacto escrito, se presumirá que los derechos de explotación han sido cedidos en exclusiva y con el alcance necesario para el ejercicio de la actividad habitual del empresario en el momento de la entrega de la obra realizada en virtud de dicha relación laboral.

3. En ningún caso podrá el empresario utilizar la obra o disponer de ella para un sentido o fines diferentes de los que se derivan de lo establecido en los dos apartados anteriores.

4. Las demás disposiciones de esta Ley serán, en lo pertinente, de aplicación a estas transmisiones, siempre que así se derive de la finalidad y objeto del contrato.

En el caso de que el contrato laboral a firmar no contenga previsiones específicas, y diferentes del contrato de tesis, los derechos de explotación se presuponen propiedad de la Universidad con quien se firma el contrato. Si bien esto admite la matización de que hay un problema con la delimitación de cual es la actividad habitual del “empresario” y la entrega del trabajo de investigación.

Como se ve, el hecho de que las universidades firmen contratos que acotan los derechos que en principio podrían corresponderles de manera expresa, es una ventaja o beneficio para el autor investigador cuando a este le une una relación laboral.

Sin embargo para los investigadores que no acceden a este sistema de ayudas para la formación, el contrato supone un cesión de derechos que en principio depende unica y exclusivamente de su voluntad y que lo que hace es restarle esos derechos en exclusiva que la LPI le concede.

En primer lugar, la sentencia para quien quiera realizar el siempre sano ejercicio de leerla por sí mismo.

Aunque la prensa diga que Promusicae acudió al TJCE, realmente quien acude es el juez que debe resolver el caso cuando se le plantea una cuestión de interpretación del derecho comunitario, mediante un incidente procesal que se denomina cuestión prejudicial.

Así ante una interpretación de normas cuyo origen se encuentra en Directivas europeas, el juez nacional pregunta al tribunal lo que estime en orden a obtener la interpretación más conforme a derecho comunitario.

Así la pregunta que el juez español formula al tribunal es:

«El Derecho comunitario y, concretamente, los artículos 15, apartado 2, y 18 de la Directiva [2000/31], el artículo 8, apartados 1 y 2, de la Directiva [2001/29], el artículo 8 de la Directiva [2004/48], y los artículos 17, apartado 2, y 47 de la Carta [...], ¿permiten a los Estados miembros restringir al marco de una investigación criminal o para la salvaguardia de la seguridad pública y de la defensa nacional, con exclusión, por tanto, de los procesos civiles, el deber de retención y puesta a disposición de datos de conexión y tráfico generados por las comunicaciones establecidas durante la prestación de un servicio de la sociedad de la información, que recae sobre los operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas, proveedores de acceso a redes de telecomunicaciones y los prestadores de servicios de alojamientos de datos?»

Esta pregunta viene motivada porque Promusicae tiene recopiladas las direcciones IP de varios usuarios de Telefónica que según la primera utilizan el programa Kazaa para descargarse archivos, a lo que Telefónica replica que según la LSSICE esos datos sólo debe proporcionarlos en los supuestos que marca esta norma, a lo que se opone Promusicae invocando varias directivas europeas que que no permiten a los Estados miembros restringir únicamente a los fines a los que se refiere el tenor de esta Ley el deber de comunicar los datos de que se trata.

Esa es la cuestión a resolver y que tiene un alcance mucho más amplio que el del P2P ya que alcanza a la persecución de todo tipo de ilícitos cometidos mediante el uso de redes de comunicaciones. Imaginemos, por ejemplo una lesión del derecho al honor por unos comentarios en un foro de internet…

La clave es si España puede limitar el deber de conservación de datos a los supuestos regulados actualmente o debe acomodarse a otros supuestos como permite el derecho comunitario. A lo que el TJCE responde que las Directivas no obligan a los Estados miembros a imponer, en una situación como la del asunto principal, el deber de comunicar datos personales con objeto de garantizar la protección efectiva de los derechos de autor en el marco de un procedimiento civil.

El Estado es soberano en este sentido, viene a decir el TJCE, y puede establecer la obligación de entregar los datos si así lo estima, pero en su desarrollo legal deberá observar el respeto a los derechos fundamentales, especialmente la privacidad y el secreto de las comunicaciones.

Por lo tanto, en mi opinión, la respuesta del TJCE nos sitúa en una interesante disyuntiva, por un lado no hay obligación legal actual de entregar los datos siempre, excepto en el marco de una investigación penal o que afecte a la seguridad nacional, por ejemplo, pero puede provocar que los proveedores de acceso denieguen las peticiones de datos que identifiquen a un usuario en otros contextos, como por ejemplo en lesiones contra el derecho al honor y la propia imagen que son frecuentes.

El asunto principal es que es muy deshonesto admitir que la transmisión de obras a través de redes P2P no es copia privada, sino un ilícito civil y al tiempo se presume de que como es imposible identificar al infractor la conducta queda impune.

La impunidad no conduce a libertad, sino precisamente a todo lo contrario. Siempre que en un ámbito se ha abusado, y se han lesionado derechos de terceros, amparándose en normas deficientes o problemas interpretativos se ha llegado a un marco hiperregulado y limitativo de los derechos.

La libertad se consigue desde el respeto, no desde la burla por estar al otro lado de una valla que impide que la otra parte nos persiga, por eso esta resolución la veo como hambre para hoy pan para mañana. De hecho ya se ha empezado a solicitar la reforma legal para que esos datos puedan ser puestos a disposición de los jueces.

Además no puedo entender que un juez pueda privar de libertad a una persona y no pueda solicitar información a un tercero sobre la existencia de un ilícito. Otra cosa es si la ley expresamente debe reconocer que el intercambio de archivos entra dentro de la copia privada y que la recaudación, u otras formas de compensción, así lo contemplen.

Y en el fondo, si esa conducta es sancionable o no.

Cabe hacer una pregunta final, si la IP es un dato de caracter personal, ¿en que fundamento legal se basa la denunciante, Promusicae, para decir que tiene direcciones IP de unas personas para demandarlas? ¿No debería la Agencia Española de Protección de Datos intervenir de oficio?

En mi opinión no estamos ante una victoria de ningún tipo, sino una resolución que traslada la pelota al reino de España y en la que tiene que actuar de manera concreta, no sólo por el P2P sino por la extensión de las reglas que se dan en el ámbito físico al mundo digital, algo que considerando sus diferencias también debe hacerse.

Sin embargo noticias como la aparecida la semana pasada en la que un juzgado de Motril condenaba a un sin papeles por un delito contra la propiedad intelectual y le expulsaba de España me obliga a esta reflexión. A ello hay que añadir el silencio que ha seguido a las absoluciones decretadas por la Audiencia de Barcelona y que favorecieron a varios manteros, acogiendo el Tribunal la aplicación de un principio general del derecho como es el de Intervención Penal mínima.

Efectivamente por un lado tenemos un juez de lo penal que se limita a examinar la adecuación de la conducta a los elementos del tipo y una Audiencia Provincial que apela a un principio jurídico, no positivado, para obtener un veredicto manifiestamente contradictorio.

Personalmente no comparto el criterio de la Audiencia Provincial de Barcelona, no pueden alegarse principios que on se han incorporado al ordenamiento jurídico. Sin embargo el Tribunal Supremo parece darle validez a este principio, en sentencias como la de 24 de febrero de 2003 que dice:

“Para determinar en que casos habrá de acudirse al derecho penal y qué conductas serán merecedoras de una mera sanción administrativa, ha de partirse del principio de intervención mínima que debe informar el Derecho penal en un moderno estado de derecho. Sólo ante los ataques más intolerables será legítima el recurso al derecho penal”.

Ahora bien, y dicho lo anterior, que crea que esa no es la vía para despenalizar el “top manta” tampoco estoy a favor de que las condenas se sucedan de manera directa y practicamente sin “juicio”.

Nuestro sistema penal prevé una serie de circunstancias que atenúan o, en su caso, exoneran de responsabilidad penal a la persona que realiza una acción típica. En las clases de penal es frecuente poner como ejemplo de ello la de la cordada de escaladores en la que uno ante una caída y el riesgo de que todos los miembros caigan al vacío por el exceso de peso, se corta la cuerda cayendo el último y falleciendo. En ese caso se dice que se actúa bajo la excepción de estado de necesidad.

Para que pueda ser considerada la eximente de estado de necesidad se esigen una serie de requisitos, que vienen recogidos en el artículo 20.5 del Código Penal, a saber:

El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos:

Teniendo en cuenta esta posibilidad, observemos como se adecúan estos requisitos a la situación de un vendedor de “top manta”.

El mantero lesiona un bien jurídico protegido cual es la propiedad intelectual de un autor, de un productor de fonogramas o de videogramas. Eso parece evidente para cualquiera y no admite discusión. Ahora bien, esa lesión está motivada por la necesidad imperiosa de evitar un mal propio cual es su muerte por inanición o asegurarse un mínimo para poder comer.

Si tenemos en cuenta que el perjuicio de un mantero es el que él es capaz de causar, y no el de todos los manteros juntos como a veces se muestran las cifras, parece claro que entre los derechos económicos y el derecho a la integridad físcia y la salud, el primero debe ceder.

En numerosas ocasiones los inmigrantes llegan a España engañados por mafias, con la promesa de un trabajo y una vida mejor, que les cobran el pasaje a precio de primera clase y en ocasiones no se les ofrece otra alternativa que pagar el pasaje trabajando en aquello que a los mafiosos más interesa. En estos casos se cumple el segundo requisito.

Además con el endurecimiento de las sanciones a los empresarios que contraten trabajadores sin papeles en regla, así como el endurecimiento de los requisitos para obtener esos papeles, pocas alternativas le quedan al inmigrante irregular, salvo la dedicación a actividades ilícitas.

Y si tenemos en cuenta los delitos del Código Penal, y aquellas actividades con las que uno puede ganar algo de dinero, convendremos que una de las que menos daño y alarma social causa, si no la que menos, es la vulneración de los derechos de propiedad intelectual.

Logicamente no tienen cargo u oficio que les obligue a soportar el perjucio propio, que es el tercer requisito.

El Tribunal Supremo ha establecido criterios claros sobre la aplicación de estos supuestos y sus requisitos, así se ve, por ejemplo en las sentencias de 20-3-1991, 29-5-1997 y 19-10-1998

Aunque todavía falta el proceso legislativo necesario para elevar a la categoría de himno oficial la letra, lo cierto es que estando dos entidades de la naturaleza de la SGAE y el COE detrás es muy probable que finalmente suceda.

Personalmente he perdido toda esperanza de que en la nueva ley que incorpore el himno se establezca que tanto la letra como la música pueden ser interpretadas libremente, en una suerte de dominio público anticipado de tal forma que cualquiera pueda interpretarlo sin restricciones.

Ahora bien teniendo en cuenta la “mordida” del 15 % que alguno de los promotores de la idea puede pegar, me extraña mucho que eso sea así.

Sin embargo, lo que más me ha llamado la atención es si el himno alcanzaría lo suficiente para ser considerado una obra protegida, en los términos de la ley de propiedad intelectual.

Es decir que reúna los requisitos de originalidad y de creación, así como las cualidades artísticas suficientes para que realmente goce de los privilegios de las obras intelectuales. Y no son pocas las sentencias en las que por trabajos más elaborados se ha negado la consideración de obra protegida.

“Artículo 10:

1. Son objeto de propiedad intelectual todas las creaciones originales literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte [...]“

Por si no lo conocen, al parecer, este es el himno elegido:

Viva España!

Dificilmente un poema así alanzaría para ganar un concurso literario infantil, cierto es que la música de la marcha real puede ser compleja de acompañar con una letra, pero sinceramente si eso es lo mejor que han sabido elegir deberían haber dejado el concurso desierto.

En conciencia creo que no estamos ante una obra protegible, no todas las ideas son objeto de propiedad intelectual, y este himno, sinceramente, me parece mediocre.

Desgraciadamente habrá que considerar que, juridicamente, esto es igual de valioso como aportación cultural que cualquier poema de Lorca o de Machado, pero lo que está a al vista no se oculta.

Logicamente si no es una obra protegible, no entraría en el ámbito de aplicación de la LPI, y por lo tanto no habría que pagar por su canto.

Supongo que ello desilusionaría al autor, pero dónde esté la grandeza de componer el himno para tu país que se quite todo.

Sería muy interesante ver una sentencia en la que se pida la condena de alguien por comunicar publicamente el himno sin pagar derechos de autor y que este alegue que la obra no reúne las características suficientes para ser considerada obra.

Recomiendo la lectura del análisis del Camarada Bakunin en Halón Disparado.

CANON POR COPYLEFT: UN REGALO DE MAS DE 10 MILLONES DE EUROS PARA LA SGAE

Si seguimos leyendo el resto de la nota de prensa se pone de manifiesto una realidad los problemas que tienen los artistas que utilizan licencias tipo Creative Commons, sean copyleft o no, para percibir ingresos que les corresponden.

Un ejemplo de ello es la situación de España con respecto a Holanda, donde los artistas que utilizan licencias Creative Commons con cláusula no comercial pueden encomendar la gestión de sus derechos a una entidad de gestión.

Las Entidades de Gestión no deberían hacer distingos entre los modelos que cada autor quiera desarrollar, simplemente limitarse a gestionar los derechos que al autor le interese y no como la situación actual en que los contratos de adhesión no son negociables, lo que deja fuera a todos estos autores.

Según la citada asociación:

“Parte de esta cantidad corresponderá al canon recaudado por copia y reproducciones de música de autores y artistas “copyleft” que nunca la recibirán puesto que no entrarán en el reparto que la SGAE hace de ese dinero, al no pertenecer a ella ni a ninguna otra entidad de gestión colectiva.”

El artículo 25.1 establece que:

“1. La reproducción realizada exclusivamente para uso privado, mediante aparatos o instrumentos técnicos no tipográficos, de obras divulgadas en forma de libros o publicaciones que a estos efectos se asimilen reglamentariamente, así como de fonogramas, videogramas o de otros soportes sonoros, visuales o audiovisuales, originará una compensación equitativa y única por cada una de las tres modalidades de reproducción mencionadas, en favor de las personas que se expresan en el párrafo b del apartado 4, dirigida a compensar los derechos de propiedad intelectual que se dejaran de percibir por razón de la expresada reproducción. Este derecho será irrenunciable para los autores y los artistas, intérpretes o ejecutantes.”

Yo lo veo muy claro pero mucha gente no porque se centran en la última parte del artículo, la irrenunciabilidad del derecho.

Cuando se habla de la aplicación de un derecho y de su carácter, lo primero que debe revisarse es si el mismo derecho nace para el titular concreto. Es decir, antes de saber si el derecho es renunciable o irrenunciable, lo primero es verificar que el derecho ha nacido.

Si observamos el artículo 25, y las negritas que he señalado para facilitar la comprensión, veremos que la remuneración tiene como objetivo compensar los derechos que se dejan de percibir por la copia privada. Sin embargo para los artistas con licencias tipo Creative Commons, la reproducción de la obra es consentida en toda circunstancia, con independencia de las cláusulas concretas de cada una de las licencias, todas tienen en común que permiten la copia sin restricciones de la obra.

Por lo tanto ningún perjuicio que deba ser compensado sufren los autores copyleft por reproducciones no consentidas, pero legales por la copia privada.

Así hay dos escenarios, o se concluye que realmente no existe el derecho a la remuneración para estos artistas sobre las obras así licenciadas o bien es un derecho que patrimonialmente tiene un contenido cero.

Si un artista copyleft se dirige a una entidad de gestión para cobrar el canon por sus obras así licenciadas, en el mejor de los casos le dirán que no hay nada que liquidarle por las razones expuestas, de acuerdo al artículo 25 LPI y al contenido de las licencias.

El titular de la noticia de AMI suena muy espectacular en plena campaña de desprestigio de SGAE, pero por mal que opinemos de una entidad concreta deben existir razones correctas para ello y este tipo de noticias generan un falso conocimiento a los autores de cuales son sus derechos.

Como he dicho hay otros derechos, como los de los interpretes por la comunicación pública en determinados supuestos que no son gestionados y si deberían serlo sino se quiere lesionar los derechos de estos autores, que generalmente también son los interpretes.

Y la SGAE recauda muchas cosas que no debe, por conceptos muy discutibles, pero este no es uno de ellos.

Resulta que al final no sabemos si fue por error, omisión o culpa, pero lo cierto es que el Partido Popular propone firmemente la eliminación del canon y, al parecer, lo va a ratificar con el voto a favor en el Congreso de la enmienda que insta la eliminación del canon en el plazo de un año.

El pdf con el debate de la propuesta del Grupo Parlamentario Entensa Catalana de Progrés en el Senado aquí.

Yo, personalmente y en conciencia, creo justo que los autores reciban una compensación por las copias que realizamos o los contenidos que nos descargamos. (Olvidémonos de si la descarga supone uso colectivo o no o es una comunicación pública o no)

El sistema ahora no es tan malo y beneficia a toda la sociedad, la copia privada supone un incentivo para que la gente acceda a las nuevas tecnologías y eso repercute en una mayor demanda de productos y servicios, lo que significa mayor bienestar y los autores siguen viviendo, aunque logicamente prefieren someterse a las tiranías de los productores que a la del público.

Creo que se está alcanzando el equilibrio razonable que auguraba el Tribunal de Apelación del Distrito Noveno de California en la sentencia del “Caso Grokster” (pdf)

“The introduction of new technology is always disruptive to old markets, and particularly to those copyright owners whose works are sold through wellestablished distribution mechanisms. Yet, history has shown that time and market forces often provide equilibrium in balancing interests, whether the new technology be a player piano, a copier, a tape recorder, a video recorder, a personal computer, a karaoke machine, or an MP3 player. Thus, it is prudent for courts to exercise caution before restructuring liability theories for the purpose of addressing specific market abuses, despite their apparent present magnitude”

También estoy en contra del actual sistema montado por las entidades de gestión, en el que se recauda por cualquier concepto y por cuestiones que nada tienen que ver con el uso o no de la obra, en que el canon es fijado en reuniones y mediante presiones de grupos de interés tanto de uno u otro lado. Tampoco está muy clara si su cuantía se corresponde con el perjuicio real o si en la misma se tienen en cuenta otros beneficios para el autor derivados de la asistencia a conciertos y “merchandising”.

Pero que el sistema no funcione no quiere decir que sea malo. Pensemos en la democracia nuestra, hay muchas cosas que mejorar, hay casos de corrupción política, abuso de poder y otras cuestiones que desvirtúan el sistema y nos hace dudar, pero sin embargo nadie con dos dedos de frente se plantea quitar la democracia.

El canon tiene notas de injusticia en su recaudación, hay opacidad por parte de los responsables y tiene, en su configuración actual, una serie de deficiencias que muy acertadamente ha señalado Javier de la Cueva en este artículo.

Repito, puede que las cantidades deban modularse, garantizar que los titulares del derecho lo reciban, pero una sociedad sin copia privada es una sociedad peor porque legitimará los juicios a personas que simplemente comparten sus discos o se hacen una copia para el coche y otra para su novia.

Tampoco debe caerse en la imposibilidad de perseguir lo que serían estos ilicitos para ampararlos.

Y repito, para que quede muy claro, sin remuneración del artículo 25 de la LPI habrá una sentencia en el TJCE igual que la del prestamo en las bibliotecas y sanciones para España que pagaremos todos, usando esos dispositivos o no.

Es necesaria una reforma de la gestión de esos dineros, no su desaparición. Una Agencia pública estatal encargada de su cobro no sería una mala iniciativa.

Así mismo es imperativo un mecanismo de devolución del importe cobrado en concepto de remuneración compensatoria cuando se demuestre que un soporte no se ha utilizado para realizar la reproducción de la que habla el artículo 31 de la LPI. Como la demanda contra el canon de Javier, pero sin acudir a la vía judicial.

Desarrollar las excepciones que se prevén y que la administración pública no pague un euro de canon, así como las empresas, y finalmente hacer deudores a los consumidores y usuarios para evitar problemas de legitimación en las reclamaciones, y que las tiendas de informática puedan competir, lo que también obligará a que se actúe más ferreamente en la inspección contra comercios que venden sin gravar.

Argüir que el canon prejuzga la comisión de un ilícito es una falacia que sólo el más ciego quiere ver, el canon existe en relación directa con la copia privada, sin una no hay otra.

Hay que señalar que “Todoscontraelcanon” a pesar de lo que su nombre indica no está en contra del canon, sino en contra del canon actual, así lo ha dicho Victor Domigo en la cadena ser, que el canon vaya incorporado a la obra original es su propuesta.

Esperemos que mañana, un año y medio después de haber aprobado una Ley de Propiedad Intelectual que reformaba esta misma materia, impere la cordura y el pensamiento a largo plazo y no el electoralismo y salga una propuesta de reglamento para reformar el sistema de recaudación del canon y el destino efectivo de esos dineros y no la completa eliminación de la copia privada, de lo contrario se iniciará una buena época para los abogados y una mala época para la sociedad.

Algo que personalmente no deseo.

“El Senado propone eliminar el canon“.

Logicamente ello supondría o bien el fin de la copia privada o bien que España se sale del Convenio de Berna.

La noticia podía provocar muchas reacciones, a favor, en contra incluso indiferencia.

Sin embargo la tragedia, perdón, con mayúsculas, LA TRAGEDIA, es que la noticia se debe a que sus señorías senadores no se han enterado de lo que estaban haciendo, si votaban si o votaban no. Y cual era el contenido de su voto.

El mejor resumen que he encontrado de lo sucedido es de un usuario de Barrapunto.com, McPolu, al que le tomo prestado su resumen:

“- Se presenta la ley, se presentan las enmiendas y se debate con una cierta dosis de demagogia sobre los pederastas e internet; hay que grabar todas las conversaciones en los chats y los posts en los foros de internet para siempre jamás y tal y cual. Todos parecen estar de acuerdo y da la impresión de que no se hace por desidia del gobierno actual y los anteriores, no porque a alguien eso de grabarlo todo le parezca una barbaridad.

- Ahora se vota la ley completa, y para intentar arreglar el desaguisado, los que antes habían votado a favor de enmiendas ahora votan en contra de la ley. El vicepresidente se equivoca contando los votos. Más jaleo. Al haber aprobado enmiendas y rechazado la ley, el texto que resulta no tiene pies ni cabeza [senado.es], sólo contiene las enmiendas.”

En resumen que no hay tal noticia sobre el canon, sino que la notica es sobre la ineptitud de ciertos senadores y su forma de trabajar. ¿Se imaginan que algo parecido les sucede a ustedes en una empresa? ¿O rellenando la declaración de la renta?

¿Se imaginan que le explican a la AEAT que realmente no sabían si eso era un rendimiento del trabajo o del capital y por eso les sale a devolver? ¿Alguien se atrevería a decirle eso a un inspector de hacienda?

Pues eso.

Y no es la primera muestra de incompetencia de nuestros legisladores en esta materia y en esta legislatura. Basta recordar que en la tramitación parlamentaria de la reforma de la ley de propiedad intelectual a los Parlamentarios se les “olvidó” poner en el texto de la ley el derecho de cita, y que si no es por la segunda lectura del Senado este habría desaparecido.

Por contra, me encuentro buscando información sobre Chile y la propiedad intelectual en ese país, Creative Commons y esas cosas que a uno le interesan, a los efectos de tener información en una próxima estancia en aquellas tierras y leo esta noticia:

“ONG Derechos Digitales y Creative Commons Chile acuden al Senado“

“En el marco de la discusión en torno a modificar la ley de propiedad intelectual, el miércoles 14 de Noviembre pasado fueron recibidos por la Comisión de Educación del Senado los representantes de ONG Derechos Digitales y Creative Commons Chile, Alberto Cerda y Claudio Ruiz.”

Vamos, igualico que en España.

Hay dos cuestiones interesantes en la resolución:

En primer lugar que el depósito de las tarifas que se realiza en el Ministerio de Cultura no significa que las mismas sean aprobadas por el Ministerio, pues es un simple depósito y que por lo tanto pueden ser revisadas por los jueces y Tribunales de lo Mercantil. En caso contrario se debería acudir a la vía Contencioso Administrativa impugnado un acto de la administración, posiblidad que habría precluido. Por lo tanto ante cualquier demanda de comunicación pública se podría alegar este hecho, e incluso frente a pretensiones de otras entidades de gestión de cobrar por metros cuadrados, metros de estantería o aforo. El Juzgado entiende que ello no es equitativo.

Y en segundo lugar, que no se puede considerar como equitativo en función de parámetros ajenos a la propiedad intelectual como el número de personas que entran en un recinto, días al mes, etc., por que se rompe el principio de equitatividad. Pueden pagar lo mismo dos locales, uno que sólo abre una vez al mes y el otro 30 si se aplican esos criterios, lo que provoca un resultado injusto.

Hasta ahí las noticias que se han podido leer, pero no menos trascendentes son las afirmaciones utilizadas por los abogados de la defensa de las entidades de gestión y que su señoría recoge en la sentencia, pues abren un muy interesante interrogante:

“Es cierto que las entidades AISGE y AIE han puesto de relieve que carecen de infraestructura para poder fiscalizar con cierta aproximación aquellos actos de comunicación pública de los derivan derechos a favor de los productores de fonogramas y de los artistas intérpretes y ejecutantes. Sin embargo, esta circunstancia no puede permitir retorcer el significado del término “equitativo” que contienen los artículos 108.4 y 116.2 TRLPI, cargando a los empresarios-usuarios del repertorio que gestionan tales entidades con las consecuencias de tal insuficiencia.”

Las entidades de gestión alegaron que no tenían capacidad para desarrollar la labor encomendada de manera correcta y que por ello debían acudir a determinar la cuantía a cobrar por métodos indirectos y/o estimativos como el número de metros cuadrados de un local u otros similares. Esto que puede parecer lógico utilizarlo como argumento de una defensa lo es menos si se examina la legislación a la que se encuentran sometidas las Entidades de Gestión.

La LPI establece en su artículo 147 que las entidades de gestión deberán ser autorizadas para el desarrollo de esa labor por el Ministerio de Cultura.

Para poder obtener tal autorización deberán reunir una serie de requisitos, sin los cuales no se concederá la autorización. Requisitos que se detallan en el artículo 148 y que son:

“a. Que los estatutos de la entidad solicitante cumplan los requisitos establecidos en este Título.
b. Que de los datos aportados y de la información practicada se desprenda que la entidad solicitante reúne las condiciones necesarias para asegurar la eficaz administración de los derechos, cuya gestión le va a ser encomendada, en todo el territorio nacional.
c. Que la autorización favorezca los intereses generales de la protección de la propiedad intelectual en España.”

Como se ve, sin mayores problemas, es necesario según el apartado b. se exige que la entidad solicitante reúna las condiciones necesarias para asegurar la administración eficaz de los derechos, cuya gestión le va a ser encomendada.

En esta línea, el apartado 2 del mismo artículo establece que:

“2. Para valorar la concurrencia de las condiciones establecidas en los párrafos b y c del apartado anterior, se tendrán, particularmente, en cuenta el número de titulares de derechos que se hayan comprometido a confiarle la gestión de los mismos, en caso de que sea autorizada, el volumen de usuarios potenciales, la idoneidad de sus estatutos y sus medios para el cumplimiento de sus fines, la posible efectividad de su gestión en el extranjero y, en su caso, el informe de las entidades de gestión ya autorizadas.”

Sin embargo, las propias entidades reconvenidas en el asunto resuelto favorablemente para los hosteleros han afirmado ante el juez que no están capacitadas para conseguir una gestión eficaz de los derechos encomendados.

Es decir, reconoces expresamente estar contraviniendo las condiciones de la autorización para actuar.

Esto, en mi opinión, podría suponer la retirada de la autorización por parte del Ministerio de Cultura a estas entidades de gestión.

El procedimiento de revocación de la autorización también lo fija la propia norma (art. 149):

“La autorización podrá ser revocada por el Ministerio de Cultura si sobreviniera o se pusiera de manifiesto algún hecho que pudiera haber originado la denegación de la autorización, o si la entidad de gestión incumpliera gravemente las obligaciones establecidas en este Título. En los tres supuestos deberá mediar un previo apercibimiento del Ministerio de Cultura, que fijará un plazo no inferior a tres meses para la subsanación o corrección de los hechos señalados.

La revocación producirá sus efectos a los tres meses de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.”

Es decir, ahora el Ministerio de Cultura debería apercibir a estas entidades, y muy probablemente a otras que recaudan de la misma manera, puesto que se ha puesto de manifiesto un hecho que hubiese originado la denegación de la autorización, la incapacidad para la efectiva gestión de los derechos.

Y en el plazo de tres meses resolver el problema denunciado por ellas mismas, bajo el riesgo de quedar deshabilitadas para la gestión de derechos de propiedad intelectual.

¿Alguien se imagina eso?

Supongo que no pasará nada, pero es curioso como los abogados también tienen que tener extremo cuidado con los argumentos que se utilizan, no vaya a ser que se vuelvan en tu contra por otro lado.

Esta es una pregunta que se ha planteado en ocasiones en la lista de correo de CreativeCommons España , y que tiene plena vigencia con el acuerdo anunciado entre Wikipedia, la FSF y Creative Commons con el objeto de subsanar las incompatibilidades entre la GFDL y las licencias con con cláusula “copyleft”.

Por la propia naturaleza del formato, debemos considerar una página web elaborada mediante un wiki como una obra literaria, objeto, por lo tanto, de propiedad intelectual.

Con independencia de reunir otros requisitos exigidos por la ley para la consideración de obra, sobre un wiki existen esos derechos pero ¿a quien corresponden?.

Como he dicho el wiki es un instrumento de escritura y edición colaborativo, por lo tanto está pensado para que las entradas o artículos sean redactadas por varias personas y por lo tanto habrá que saber qué régimen tenemos en la LPI para las obras realizadas por varias personas.

En la ley tenemos:

Obras en colaboración (art 7): “Los derechos sobre una obra que sea resultado unitario de la colaboración de varios autores corresponden a todos ellos.”

Obras colectivas (art. : “Se considerá obra colectiva la creada por la iniciativa y bajo la coordinación de una persona natural o jurídica que la edita y divulga bajo su nombre y está constituida por la reunión de aportaciones de diferentes autores cuya contribución personal se funde en una creación única y autónoma, para la cual haya sido concebida sin que sea posible atribuir separadamente a cualquiera de ellos un derecho sobre el conjunto de la obra realizada.”

Obras compuestas (art. 9): “Se considerará obra compuesta la obra nueva que incorpore una obra preexistente sin la colaboración del autor de esta última, sin perjuicio de los derechos que a éste correspondan y de su necesaria autorización.”

Obras derivadas (art. 11): “Sin perjuicio de los derechos de autor sobre la obra original, también son objeto de propiedad intelectual: Las traducciones y adaptaciones. Las revisiones, actualizaciones y anotaciones. Los compendios, resúmenes y extractos. Los arreglos musicales. Cualesquiera transformaciones de una obra literaria, artística o científica.”

Pues bien si examinamos los supuestos que la ley contempla de obras en las que interviene más de una persona veremos que en la Wikipedia encaja perfectamente con la definición de obra colectiva puesto que la misma se estructura y coordina bajo la dirección de la Fundación Wikimedia, la obra (la enciclopedia online) se compone de las aportaciones de diferentes autores se funde en una creación autónoma, sin que se pueda atribuir sobre cada uno de ellos derechos sobre el conjunto de la obra.

No es una obra en colaboración en la que los autores se ponen de acuerdo para construir el resultado, aunque parte de eso haya en el proceso, pero como conjunto no se alcanza a ello.

Por lo tanto, en principio, la Fundación Wikimedia sería la titular de los derechos sobre la Wikipedia, tal y como expone la LPI en el párrafo segundo del artículo 8:

“Salvo pacto en contrario, los derechos sobre la obra colectiva corresponderán a la persona que la edite y divulgue bajo su nombre.”

Es decir que Wikipedia, de acuerdo al derecho español, es de titularidad de quien realiza la edición, la Fundación Wikimedia.

En este sentido, y por los problemas del origen y de la normativa aplicable en materia de propiedad intelectual, la ley se establece en función de la nacionalidad del autor, según el articulo 163:

“1. Se protegerán, con arreglo a esta Ley, los derechos de propiedad intelectual de los autores Españoles, así como de los autores nacionales de otros Estados miembros de la Unión Europea.”

Por lo que la mayoría de los autores de artículos en Wikipedia se encuentran en este supuesto de aplicación en España.

Cuando uno edita un artículo en Wikipedia, puede leer al pie de página el siguiente aviso:

“Todas las contribuciones a Wikipedia se publican bajo la Licencia de documentación libre GNU. Al contribuir, aceptas que otras personas distribuyan y modifiquen libremente tus aportaciones. Si eso no es lo que deseas, no pongas tus contribuciones aquí. Además, al publicar tu trabajo nos aseguras que estás legalmente autorizado a disponer de ese texto, sea porque eres el titular de los derechos de autor o por haberlo obtenido de una fuente bajo una licencia compatible o en el dominio público. Recuerda que la inmensa mayoría del contenido disponible en Internet no cumple estos requisitos; lee Wikipedia:Derechos de autor para más detalles. “

Por lo tanto las condiciones en las que uno cede sus aportaciones a la Fundación son esas, que aceptas que se distribuya y modifique tu trabajo, simplemente.

Y cuando se sigue el enlace de Wikipedia:Derechos de autor lo primero que puede leerse es que:

“Nota importante: la Fundación Wikimedia no es titular de los derechos de autor sobre los textos de los artículos o ilustraciones en Wikipedia. Por lo tanto, son inútiles las solicitudes enviadas al correo electrónico u otros medios de contacto de la Fundación, pidiendo autorización para reproducir tales contenidos. La autorización de uso y reproducción, en virtud de la licencia y condiciones técnicas aplicables a Wikipedia, está garantizada para todos, sin necesidad de solicitud especial; para pedir autorización de uso fuera de tales términos y condiciones, debe contactar a todos los autores voluntarios del texto o ilustración de que se trate.”

Esto en principio choca con lo que establece la norma española en tanto en cuanto parece claro el encaje de los hechos con la definición legal, sobre todo por la divulgación que se realiza bajo un nombre registrado por la Fundación Wikimedia, según figura al pie de sus páginas, pero entra dentro del supuesto de pacto en contrarío señalado en el artículo 8 párrafo segundo de la LPI.

[Inciso] Si bien la marca Wikipedia no está registrada en España según consta en el buscador de la Oficina Española de Patentes y Marcas. (Posiblemente un tercero que quisiera registrar el nombre de wikipedia como marca en España no lo conseguiría en aplicación del artículo 8 de la ley 17/2001, pero nunca se sabe…)

Si los derechos de explotación de la Wikipedia no son de la Fundación, ¿de quién son?

Pues según establece la propia política de derechos de autor de la web, todos y cada uno de los autores, aunque ello no desvirtúa el que siga siendo considerada una obra colectiva y no una obra en colaboración.

El problema que sobreviene es el de las explotaciones de la obra en el marco ajeno a la licencia GFDL, como por ejemplo por un uso que no se va a divulgar con las mismas condiciones de licencia.

En esos usos al margen de la licencia GFDL Fundación Wikimedia remite al autor o autores del artículo afectado, pero también podría darse una solicitud por los contenidos íntegros para editarla en formato papel, por ejemplo. Este último caso sería inviable, pues no podría localizarse nunca a todos aquellos que han contribuido al resultado y en su caso a sus herederos, con lo que esta posibilidad queda deshechada, incluso para la propia Fundación.

Sobre el primer supuesto, al tener que localizar a autores cuyo único dato conocido puede ser una dirección IP se plantea el problema de que el resto de personas que han colaborado en un artículo no puedan tampoco disponer de sus derechos sin contar con los anónimos, con lo que, en definitiva queda muy limitado el salto de la edición en línea a la edición en soporte físico.

Entiendo que al quedar “enmascarada” la obra colectiva bajo un supuesto de obra en colaboración las reglas de determinación de que se puede hacer con la obra y qué no deben ajustarse a los supuestos previstos, de manera analógica, según el artículo 7.4:

“Los derechos de propiedad intelectual sobre una obra en colaboración corresponden a todos los autores en la proporción que ellos determinen. En lo no previsto en esta Ley, se aplicarán a estas obras las reglas establecidas en el Código Civil para la comunidad de bienes.”

En resumen, la Wikipedia es una obra colectiva “peculiar” pues los derechos de explotación corresponden a cada uno de quienes aportan a la misma, sin que pueda realizarse la explotación de los mismos de manera conjunta o individual sin contar con el permiso de todos los que contribuyen.